劳东燕：非法经营罪中支付结算业务的界定

  编者按：本文直击实务中支付结算型非法经营罪难题，基于体系性思考，回到支付结算金融秩序原点思考问题，对类似于信用卡套现、票据贴现等常见司法疑难问题给出合理答案，值得花时间揣摩学习实践[送自己一朵花]

  【内容摘要】 司法实务中对支付结算型非法经营罪存在泛化适用的倾向，最终的原因是由于对“非法从事资金结算业务”做宽泛解读所致。只有作为提供支付结算服务的中介机构，其从事的业务才可能成立非法经营罪中的支付结算业务，这符合支付结算业务作为特许业务的要求，并有《商业银行法》等前置性规定作为规范依照。据此，现行司法解释中有关支付结算型非法经营罪的规定存在正当性方面的疑问，以是否借助虚假交易等形式套现来理解支付结算型的非法经营罪，是对该罪构成要件与不法本质的曲解。无论是通过信用卡套现与“养卡”的行为，还是为票据套现提供中介服务的行为，抑或利用单位账户套现或转入私人账户的行为，都难以构成支付结算型非法经营罪；但相关行为可能成立骗取贷款罪或洗钱罪等罪名，在无法成立其他犯罪的情况下，对相应行为应做无罪处理。

  非法从事资金支付结算业务作为非法经营罪规制的行为类型，是由2009年《刑法修正案（七）》所增设。从当时的立法说明来看，在非法经营罪中增设这种行为类型，针对的是“”非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。然而，从司法实务来看，支付结算型非法经营罪慢慢的变多地被用于打击各类套现行为，包括信用卡套现、票据套现与利用单位银行账户套现等，其最大的目的在于保护银行等金融机构的信贷资金安全或规范资金的流转走向，而不再是保护特许性的经营利益。这种套现行为明显偏离于“”的支付结算行为原型。从司法实务通行的理解来看，似乎但凡对支付结算的流程有参与，只要不利于对资金的走向进行控制与规范的，都可能被认定为“非法从事资金支付结算业务”。这意味着，对非法经营罪的泛化适用，不仅出现在涉及《刑法》第225条第4项堵截性规定的场合，也出现在包括支付结算业务在内的前三项规定之中。

  鉴于支付结算业务的流程中涉及多方主体的行为，对作为经营对象的支付结算业务做过于宽泛的解读，易于将并不符合非法经营罪不法本质与构成要件的行为也涵摄在内。诚如实务人员所担忧的那样，由于“非法从事资金支付结算业务”的定性和范围并不明确，很容易成为新的口袋条款，使罪刑法定原则面临新的风险。因而，关键在于，结合非法经营罪的不法本质与构成要件，合理地界定“非法从事资金支付结算业务”的范围。为此，需要先行厘清，未经批准从事支付结算业务的行为，其实质上的可罚性根据究竟何在；不然，势必难以对那些似是而非的解读展开有理有据的批评，自然也就无法避免非法经营罪在涉支付领域的口袋化适用。在此基础上，本文将对有关支付结算型非法经营的司法解释规定展开应然性的评判，并进而对三种具体的情形，即通过信用卡套现与“养卡”、为票据套现提供中介服务以及利用单位账户套现或转入私人账户的行为，做出有针对性的分析。本文的初衷在于，通过为“非法从事资金支付结算业务”的限制性解释提供理论依据，在推进非法经营罪个罪教义学建构的同时，为遏制非法经营罪在实务中的泛化适用略尽绵薄之力。

  从立法修改的相关说明来看，支付结算业务型的非法经营罪乃是用于打击像商业银行那样从事资金支付结算业务。这意味着，首先需要明确，商业银行在资金支付结算业务中承担的是什么样的角色。只有弄清商业银行在资金支付结算业务中的角色，才能为合理界定非法经营罪中的支付结算业务奠定必要的基础，也才能为支付结算型非法经营罪提供实质的可罚性根据。

  根据《商业银行法》第3条的规定，商业银行经营的业务包括吸收公众存款、发放贷款、办理国内外结算、承兑与贴现、发行金融债券与从事银行卡业务等。该法第11条规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。结合这两条的规定，由于银行的成立需经国务院银行业监督管理机构批准，办理结算业务属于特别许可性质的业务。《中国人民银行法》第4条有关中国人民银行履行的职责规定中，将“维护支付、清算系统的正常运行”设置为职责之一；第27条则明确中国人民银行有组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统的义务，并授权其会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则；第32条进一步规定中国人民银行对金融机构以及其他单位和个人执行有关清算管理规定的行为有检查监督权。两相对照，支付结算业务是作为商业银行的特许业务，中国人民银行则负有维护、组织系统与检查监督的职责。1997年《中国人民银行支付结算办法》第6条对银行在支付体系中的角色有进一步的明确，该条规定：“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外”。综合前述相关规定可见，非法经营罪中的非法从事资金支付结算业务指的乃是银行在支付体系与支付过程中作为中介机构所承担的服务业务。支付体系是支付服务组织、支付工具、支付系统和支付结算管理的总和，支付服务组织是提供支付服务的市场主体，也是支付工具和支付系统的提供者；其中，商业银行以其特有的信用中介属性和网点、网络优势成为支付结算服务的主力军。支付过程则一般包括交易的确认、发出支付指令、通过支付系统传递支付信息并实现资金的转移；银行在过程中不仅提供账户服务，记录存款货币的存量和流量信息，为交易主体提供支付工具、支付信用、支付信息传递渠道和资金转移通道，也为交易主体之间的债权债务提供清算和结算服务。

  与之相应，支付结算型非法经营罪中的“违反国家规定”指向的是《商业银行法》与《中国人民银行法》，而不是《中国人民银行支付结算办法》，后者作为部门规章并不具备“国家规定”的资格。《中国人民银行支付结算办法》第6条是作为《中国人民银行法》第27条与《商业银行法》第3条与第11条的下位规定而存在。支付结算业务作为银行的一项基础服务业务，不仅使银行在国家经济生活中得以发挥纽带的作用，也为其带来安全稳定的商业收益。从商业模式来看，以卡组织、发卡机构、收单机构、商户为主体的“四方模式”成为银行卡支付链条的核心，形成成熟产业生态，对稳定支付市场秩序、支持经济社会发展起到重要作用。由此可见，从事支付结算业务需要获得特别许可，不仅在形式上存在法规范层面的依据，将其纳入特许业务的范围也具有实质上的正当性。

  不可否认，随着网络金融的发展，承担支付结算业务的组织已不限于银行。按照中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》的规定，获得支付业务许可证的单位或组织，即可从事支付结算业务，一般称为第三方支付。尽管获批的单位或组织名义上并非金融机构，但在支付结算业务上，其承担的是与银行一样的角色。这也是为什么作为非金融机构，相关单位或组织从事支付结算业务需要经过中国人民银行批准的缘由。随着电子商务的发展壮大，由于银行难以提供电子商务流程中的信用担保，同时广大中小商户直接开发商业银行网关接口的成本过高，这使得第三方支付的出现与推广成为大势所趋，一举改变了支付结算市场一直被商业银行独占的局面，也因此对银行的收单市场及其商业收益构成影响。这种影响主要是指，头部第三方支付机构利用移动支付垄断地位主导收单业务定价权，向商业银行收取较高的通道费用，只给予发卡行非常低廉的回佣，给银行收单业务营收带来巨大压力，甚至处于亏损并退出收单市场的边缘。正是基于非金融机构从事的第三方支付业务与银行的支付结算业务具有同质性，才会出现前述局面。

  因而，尽管《中国人民银行支付结算办法》第3条将支付结算定义为“单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”，但并不意味着从事此类行为的单位、个人属于非法经营罪规制的对象范围。如论者所言，在支付结算活动中，单位和个人是支付结算的当事人，履行给付货币和资金清算的义务，但并不承担支付结算业务，承担支付结算业务的是处于中介地位的商业银行，具体负责资金的给付清算与流转。支付结算活动中所涉的各方主体中，无论是否属于金融机构，只有作为提供支付结算服务的中介机构，其所从事的业务才可能成立非法经营罪中的“支付结算业务”。将接受支付服务的单位或个人也视为提供支付服务的主体，对非法经营罪中的支付结算业务做过度扩张的理解，不仅与立法原意相背离，也缺乏前置法规定方面的规范依据。在2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《互联网金融犯罪纪要》）中，就非法经营资金支付结算行为的认定，明确要求限于需经中国人民银行批准的支付结算业务，其列举的两种具体情形，即未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务与未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。

  这意味着，非法经营罪中的“支付结算”有别于帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”，对二者不能做相同的理解。帮助信息网络犯罪活动罪中提供“支付结算”方面的帮助，是指在明知的情况下任何为资金流转提供便利的行为，外延上远比非法经营罪中的“支付结算”要宽泛，其当然包括作为中介机构提供支付结算服务在内，但只是作为众多帮助行为中的方式之一。这是由两罪不同的不法本质与构成要件所决定的。如前所述，支付过程涉及多个环节与多方主体，并非任何参与其中的主体，其行为都需要事先获得特别许可，除了作为中介机构提供的支付服务，其他主体的行为原则上都无需获得许可，这正是支付过程中其他主体的参与行为不可能构成非法经营罪的缘由所在。简言之，支付结算型的非法经营罪，其行为之不法根源于相应行为未按规定获得特别许可而从事。与之相对，帮助信息网络犯罪活动罪中，明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算方面的帮助，其行为之不法则源于他人利用信息网络实施的犯罪，即对后者存在违法性上的从属性，提供此种帮助的行为人与利用信息犯罪的他人，构成实质上的共同犯罪。据此，只要行为人对他人利用信息网络实施犯罪具有明知，支付过程中任何为资金流转提供帮助的行为，都可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪不法本质上的这种相异性，使得对两罪中的“支付结算”不应采取相同的理解。从两罪关系来看，不能认为支付结算型的非法经营罪与支付结算帮助型的帮助信息网络犯罪活动罪之间成立法条竞合，也不应认为二者构成一般意义上的想象竞合。实际上，只有在行为人作为中介机构为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算服务时，两罪之间才存在想象竞合；以其他形式提供的支付结算帮助，根本就不可能符合非法经营罪的构成要件，自然也谈不上与非法经营罪构成想象竞合的问题。

  在厘清非法经营罪中“支付结算业务”的内涵与外延的基础上，可以来检视2019年2月1日施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《支付结算业务的解释》）的第1条之规定。本文认为，该条所列举的几种情形并不符合前述非法经营罪中的“支付结算业务”的要件。

  依照该条规定，以下四种情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的，非法为他人提供支票套现服务的，以及其他非法从事资金支付结算业务的情形，均被认为构成非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。前述规定显然并非以有无作为中介机构提供支付服务当作判断是否属于“支付结算业务”的标准，而是把套现行为当作规制的重点，将判断重心放在交易过程中是否存在弄虚作假。

  问题在于，一则，抛开第四种兜底性的情形不论，第1条所列举的前三种情形中，作为中介机构提供支付服务的，要么是银行，要么是获得支付许可的第三方机构，实施套现或转账行为的主体明明是接受支付结算服务的相对方。实际上，起草前述司法解释的实务人士也承认，不法分子主要是通过设立空壳公司，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转移到对私账户、套取现金等。既然是网银转账，就表明所谓的不法分子并未像银行或第三方支付那样作为中介机构提供支付结算服务。此类情形中，银行与第三方机构在每笔收单业务中都获得了相应的商业收益，行为人的行为并未侵害或威胁这种特许性的经营利益。二则，除了票据的贴现之外，一般的套现不需要经过特别许可。无论是一般的套现还是公对私的转账，既不需要经过中国人民银行的许可，也无需获得国务院银行监督管理部门的批准。司法实务中要么以《商业银行法》与《中国人民银行法》为据来认定“违反国家规定”，将不属于支付结算业务的套现行为与此种意义上的“违反国家规定”关联在一起，要么以缺乏上位法基础的部门规章作为认定“违反国家规定”的规范依据。这两种路径，前者无视经营要件与非法要件之间的必要关联，而后者将“国家规定”对入罪的限定置于不顾。三则，为什么交易的虚假性对于支付结算型非法经营罪的成立如此之重要，也实难从非法经营罪的保护法益与构成要件中推导出来。这种抛开立法上的罪状限定而另行设立构成要件类型并不断加以扩张的做法，已然超越解释与适用罪刑规范的范畴。

  不难发现，前述司法解释对非法经营罪中的“支付结算业务”与帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”并未做必要的区分，而倾向于认为任何在支付过程或资金流转过程中提供涉嫌违规的帮助都能认定为非法经营罪中的“支付结算业务”。当然，这并非说相应行为就一定不构成犯罪，在符合其他相关犯罪构成要件的情况下，行为可能构成洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或帮助信息网络犯罪活动罪等。就为他人提供支票套现服务的行为而言，如果其属于《商业银行法》第3条规定的“承兑与贴现”业务，则此类行为仍可能因符合《刑法》第225条第4项的堵截性规定而成立非法经营罪。本文将在下文中对此做具体探讨。但是，无论如何，在前述司法解释中被归入“非法从事资金支付结算业务”的三种情形，并不符合支付结算型非法经营罪的构成要件。进一步而言，若是相应行为也不符合其他犯罪的构成要件，则只能对之做无罪处理。不能因为其他犯罪的构成要件更为严格，而通过不正确解读“支付结算业务”或化约非法经营罪的不法构造，反过来适用处罚更为严厉的非法经营罪。

  基于相同的理由，本文认为“两高”2009年12月施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡管理的解释》）中有关非法经营罪的规定，即违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚，也存在同样的疑问。在后述有关信用卡套现情形的探讨中，本文将对此做进一步的讨论。

  从司法实务的案件处理来看，支付结算型的非法经营案件先前主要涉及通过信用卡套现及由此衍生出的养卡等产业链条的行为，之后被纳入非法经营罪处罚范围的案件类型，则基本是对信用卡套现类型的扩展适用。在实务中，以信用卡套现为模本所构造的支付结算型非法经营的典型情形，其行为大体上都是利用支付工具进行套现，只不过在支付工具的方式上，出现从信用卡扩展到新型支付工具（如支付宝与财付通等）的变化。新型支付工具需要使用受理终端或者网络支付接口等方法。如前所述，无论是2009年还是2019年的相关司法解释，其将套现行为当作支付结算型非法经营罪打击的重点，既有违立法修订时的原意，也超越了非法经营罪相关构成要件的效力范围。

  《刑法修正案（七）》增设的有关“非法从事资金结算业务”的规定，针对的是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为，通常认为立法上相关规定专指。在此基础上，要进一步注意区分利用支付工具的资金流转与为资金流转提供支付结算服务，只有后者才能符合非法经营罪中的“支付结算业务”的要件。正如2017年《互联网金融犯罪纪要》所强调的，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务，充分考虑具体行为与“”等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准。本文赞同这种立场，同时要指出的是，利用支付工具的资金流转即便不属于正常的商业流转而涉及违法或犯罪，也是性质上完全不同的行为，并非支付结算型的非法经营罪所能涵摄，是否可能构成其他犯罪则需另行评判。

  本文认为，2009年《信用卡管理的解释》中有关使用POS机等套现的行为构成支付结算型非法经营罪的规定，缺乏法律解释上的正当性与合理性。在此，需要先弄明白此类行为的危害性究竟何在。显而易见的是，信用卡套现的危害主要在于提高了信贷方面的资金安全风险，同时也影响了银行的商业利益；而无论是信贷资金安全方面的风险还是在信用卡业务上的营利损失，都与商业银行特许经营的支付结算业务及相应的特许性利益之间没有关系。

  具体而言，首先，由于个人与中小企业本身存在贷款或融资方面的需求，而现实中往往缺乏合理的融资渠道，信用卡本身能够提供小额融资的特性，使得其易于成为人们用于解决贷款难题的途径；兼之前些年商业银行对发放信用卡审查不严，滥发信用卡的现象较为严重，更加上银联方面滥发POS机，这使得信用卡通过消费的名义套现变得容易。而一旦滥发的信用卡被较多地用于套现以满足人们的贷款需求，便会大大提升银行的信贷资金风险，包括造成信贷资金的损失。其次，我国商业银行所推出的信用卡业务，依据消费与取现的不同，设定了不同的用款额度、还款要求与利息负担。两相比较，在取现的场合，无论是用款额度、还款要求还是手续费及利息负担，持卡人都处于明显不利的位置。在取现时，银行不仅对用款额度施加限制，比如取现额度最高不超过信用额度的50%，还往往额外收取手续费，并且利息负担也是用于消费时的数倍。这种对信用卡取现与消费设定不同负担标准的做法，与我国商业银行在信用卡业务上所设定的通行营利模式有关。故而，如果持卡人与其他人员以消费名义进行套现，银行本身势必遭受商业利益上的损失。

  在信用卡套现的问题上，银行是首当其冲的利害关系方。相关资料显示，2009年将利用POS机等进行信用卡套现的行为做入罪处理的司法解释，便是基于中国银联的建议而制发；该解释的起草人员也表明，信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中，这正是为什么相关规定将套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。理论上对此也存在相应共识。简言之，信贷资金的安全风险，构成司法解释层面将利用信用卡套现行为入罪的主要动因。问题在于，支付结算型非法经营罪的保护法益只在于保护银行与第三方支付机构在支付结算业务方面的特许性利益，并不包含信贷资金的安全风险。同时，不可否认，信用卡套现的确也可能会带来其他间接的消极后果，比如，虚假交易会导致虚假的经济统计进而误导经济决策，部分个人及中小企业高度负债以致威胁社会安定和谐等，但此类利益同样并不属于非法经营罪保护法益的内容。当下这种主要基于保护银行利益考虑而将信用卡套现入罪的做法，由于未顾及非法经营罪保护法益与构成要件的制约，很难说具有法律解释上的正当性。

  进一步而言，以刑法手段来打击信用卡套现的行为，在有效性与可行性方面也存在疑问。追溯信用卡套现问题的根源，虽不乏违法实施者方面的因素，但其中至关重要的两个因素都与银行自身有关：一是商业银行在信用卡业务营利模式上的设定上并不合理。对信用卡消费与取现设定了悬殊的负担标准，在一定程度上催生了以消费名义进行套现的行为，并由此衍生发展出包括“养卡”在内的产业链。二是商业银行内部管理和风控体系的不完善。现有研究几乎都不约而同地提到，套现伴随的信贷风险及损失在相当程度上是银行风控意识缺乏所致。 因此，信用卡套现的问题，难以完全归咎于实施套现的行为人，其更多折射出的是商业银行管理制度和发展路径上的缺失。 这意味着，信用卡套现的问题不可能依靠行政处罚或刑法上获得有效解决。只要通过取现与通过套现获得资金的成本存在较大差距，并且足以让持卡人、套现中介机构有利可图，信用卡套现行为就难以杜绝。 将此类行为纳入非法经营罪的处罚范围，可能主要是基于保护银行的考虑。利用刑法手段打击可能会造成商业银行激励与约束机制的扭曲，使得商业银行缺乏动力去改进与完善其自身的管理漏洞与风控体系。说到底，有效解决信用卡套现的问题，需要完善以银行为主要责任主体的责任体系，包括银行自身设计合理的信用卡业务，强化风险防控，为中小企业与个人融资提供合理渠道，以及推进征信制度的发展等。正是基于此，即便是司法解释的起草者也曾指出，“信用卡套现情况比较复杂，该问题主要应由金融机构加强信用卡发放、特约商户发展等环节的风险管理来解决，不宜一概作为犯罪打击。”

  从实践来看，围绕信用卡套现已形成相应的产业链，除持卡人或实际用卡人与特约商户之外，还出现以“养卡”为业的单位或个人。所谓的“养卡”，除了持卡人或实际用卡人自己实施的“以卡养卡”，即用另一信用卡的额度来归还其他信用卡的欠款，主要是指养卡公司先用自有资金替持卡人归还欠款，让持卡人的信用卡正常还款，随后通过刷POS机等虚假消费的名义将相应额度的款项套现出来，再归还给养卡公司，养卡公司从中收取一定的手续费。这意味着，在信用卡套现的行为中，主要会涉及三方主体，即持卡人或实际用卡人、拥有POS机的特约商户与养卡公司，当然有的案件中，特约商户与养卡公司可能在身份上存在重合或交叉。下文针对这三方主体的行为展开分析。

  立足于刑法教义学的角度，认定信用卡套现行为成立支付结算型非法经营罪的观点，除存在前述第三（二）部分所论及的疑问之外，至少还存在以下四个方面的问题值得讨论。

  其一，从《商业银行法》第3条的规定来看，结算业务与银行卡业务虽都是商业银行的业务，但分属不同的业务类型。这两项业务在内容上并不重合。信用卡业务显然应当归入银行卡业务的范围，而在这项业务中，承担支付结算服务的中介机构仍是银行，从事套现行为的主体并未像银行那样在从事支付结算业务。

  其二，无论是持卡人（或实际用卡人）还是特约商户的行为，都不符合非法经营罪中经营要件的成立要求。持卡人为自己套现的行为，不可能认定其满足非法经营罪中经营要件的要求。所谓的经营，至少应该是一种商业性的业务活动。提供POS机服务的商户虽然看似满足经营行为要件，但非法经营罪中的“经营”指向的是特许业务的经营，不能与破坏生产经营罪中的经营做相同的理解，由于刷卡套现的行为并非特许经营的业务，故而同样不能认为其行为符合非法经营罪中的经营要件。

  其三，如果认为信用卡套现构成支付结算型的非法经营罪，则其违反的前置性的“国家规定”是什么，也难以找到明确的规范依据。因为并无相应的国家规定来规制套现的行为，其充其量违反的是部门规章，即中国人民银行的《支付结算管理办法》和《银行卡业务管理办法》。有观点认为，信用卡套现行为属于不正当的融资手段、非法的信贷行为，在直接的相关国家规定尚未出台的情况下，可援引《商业银行法》第3条中有关银行卡业务的规定作为“国家规定”，即银行卡业务只能由取得经营许可证的金融机构经营，设置 POS 机具或开设网络经营途径通过虚构交易帮助持卡人套现而牟利，本质上属于提供银行卡相关服务，据此可认定构成支付结算型的非法经营。前述观点的内在矛盾在于，一方面认为信用卡套现业务具有信贷的性质，另一方面却又认为它属于支付结算业务的范畴，而在论及前置法规范时并未援引《商业银行法》第3条中有关发放贷款或办理结算业务的规定，而认为应该援引该条中的银行卡业务。如果认为商户帮持卡人套现的行为是未经允许从事银行卡业务，则显然应当构成的是第225条第4项规定的其他非法经营行为，而不可能构成支付结算型的非法经营罪。前述观点的疑问还在于，商户利用POS机等终端帮助持卡人取现，在行为表现上是以消费的名义将相应的款项转到商户的银行账户，其与真正的消费转账并无区别。持卡人的刷卡是套现得以实现的主行为，其刷卡行为显然不能认定为是“从事银行卡业务”。将经济生活中利用POS等终端刷卡的行为，解读为是在从事必须经过特许的金融业务，明显不符合人们的日常认知。宽泛地解读“从事银行卡业务”，无疑有违体系解释的基本要求。

  其四，有违共同犯罪的一般原理。假如承认信贷资金的风险可被纳入支付结算型非法经营罪的保护法益范围，则对商业银行的信贷资金安全来说，利用信用卡取现获得资金的持卡人或实际用卡人，其行为对于信贷资金的安全来说才是根本性的，因其间的风险主要是由于持卡人或实际用卡人无法到期偿还资金而可能给银行造成资金损失所致，其明显处于正犯地位，而提供POS机等服务的特约商户只是收取少量的手续费，其处于帮助犯地位。既然如此，理应将持卡人或实际用卡人当作此类非法经营罪打击的重点对象，但实务的立场却又认为为持卡人提供套现服务的特约商户才是打击的首要对象。

  在张虹飚等非法经营案（第863号案例）中，最高人民法院相关业务庭在解说中给出的理由是：（1）从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为。（2）从侵犯的法益分析，信用卡套现行为变相将信用卡的授信额度转化为现金，使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。（3）非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则；如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为；不论是为他人还是为自己刷卡，均违反不得虚构交易的特定行业规则。

  笔者认为，前述三点理由明显有待商榷。其一，第（1）点严格说来谈不上是理由论证，只是单纯摆出司法解释的规定而已。况且，这种单以司法解释为依据而完全不结合相关立法规定来分析支付结算型非法经营罪客观构成要件的做法，本身是不符合法律规范的位阶性逻辑的。其二，第（2）点理由立足于法益，将对金融机构的资金安全当作法益的内容，但支付结算型非法经营罪的法益应是金融机构特许性的支付结算业务，而信贷业务与支付结算业务分属不同的业务。如果承认套现行为是对金融机构的资金安全产生风险，则理应适用贷款领域的罪名而不是支付结算型非法经营罪。其三，第（3）点理由认为只要未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则就可构成非法经营，其间的疑问在于，违反特定行业的特定规则并不满足非法经营罪中“违反国家规定”的要件。既然认为违反的是不得虚构交易的特定行业规则，就说明套现的行为与金融机构的支付结算业务没有关系。非法经营罪并非分则第三章的兜底性罪名，虚假交易本身也不是刑法规制的不法类型。该案判决与裁判理由解说进一步肯定，行为人为自己或实际控制的信用卡套取现金，所套现的金额也应一并计入非法经营罪的犯罪数额。商户与持卡人的身份重合，意味着难以认定相应行为具有经营性。譬如未经许可销售烟草的情形，行为人自己消费掉的烟草显然不能计入非法经营的数额。基于此，法院人士对此也曾表达不同意见。

  需要进一步探讨的是，信用卡套现中的三方主体，在确定不能构成支付结算型非法经营罪的基础上，是否有可能构成其他类型的非法经营罪。如前所述，本文认为，持卡人或实际用卡人与提供POS机等终端服务的商户，也无法成立《刑法》第225条第4项所规定的其他非法经营行为。但是，一般的刷卡套现行为与“养卡公司”所谓的“养卡”行为在性质上并不相同。“养卡公司”从事的“养卡”业务，类似于的借贷业务，该类业务属于需经特许才能经营的金融业务。根据2019年“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条的规定，对养卡公司的行为可适用第225条第4项的规定，认定其构成非法经营罪。有论者提出，“养卡”并非针对特定持卡人，而是社会上不特定的信用卡持卡人，“养卡公司”一方面借给持卡人资金以偿还到期的透支款项, 另一方面又立即收取替持卡人偿还的资金及手续费，利用的是信用卡透支信用消费与还款的时间差来赚取手续费，属于经营性行为，且本质上经营的是持卡人的资金,处于经营资金的中间地位，故可认定为从事支付结算业务。这一观点值得商榷，相关论者对支付结算业务的理解存在明显的偏差。养卡公司其实从事的是类似信贷的业务，只不过可能是用银行资金来借鸡生蛋，而不一定用自有资金。前述观点实际上也承认养卡公司从事的业务具有借贷业务的性质，既然如此，理应认定属于未经许可从事放贷业务，而不是从事支付结算业务。在养卡的情形中，提供支付结算服务的始终是银行。这也是为什么此类行为带来的是信贷方面的风险，而不是对支付结算业务相关利益的侵害。发放贷款与支付结算尽管均属于银行的业务类型，且都可归入非法经营罪规制的范围，但并不意味着可以将二者混淆。另有论者将判断养卡行为是否成立非法经营罪的重心放在是否属于单纯养卡上，认为行为人在收回垫资款及手续费时并未额外帮助持卡人“套现”，便不属于2009年《信用卡管理的解释》中的“套现”情形，故对此不能以非法经营罪论处。此种观点也值得商榷。判断的关键在于，收回垫资款及手续费的行为是否属于放贷业务，而不在于有无额外帮助套现。尤其是在2019年《支付结算业务的解释》将公对私的转账也纳入支付结算型非法经营罪的处罚范围后，通过将“套现”限定在套取现金之上的解释路径并不可行，也缺乏教义学上的理论根据。

  需要说明的是，除养卡公司的行为外，肯定信用卡套现的行为不能构成非法经营罪，并不意味着相应行为必定无罪。信用卡套现的行为本质上属于以欺诈方式取得银行的贷款，依据行为人主观上有无非法占有目的，可能成立骗取贷款罪或贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪。在难以认定行为人有非法占有目的的情况下，若是要入罪，只能考虑按骗取贷款罪来处罚。通过信用卡取现所获得的资金，实质上是银行出借给持卡人的款项，完全可以解释为是骗取《刑法》第175条之一中的“贷款”。持卡人与为其提供养卡服务的商户，便可能成立骗取贷款的共犯。然而，由于骗取贷款罪以“给银行或者其他金融机构造成重大损失”为必要，如果重大损失的要件不具备，意味着相关行为人也难以构成骗取贷款罪，故而只能按无罪来处理。不能由于骗取贷款罪的构成要件较为严格，基于便宜之计考虑，对本应无罪处理的行为，转而适用处罚更为严厉的非法经营罪。

  归结而言，对于信用卡套现的行为，有无采取虚假交易的形式并非入罪与否的关键。有必要区分不同的行为主体与行为性质来做出处理：（1）持卡人或实际用卡人自己套现的，视重大损失结果的出现与否，可能构成骗取贷款罪。主观上具有非法占有目的的，则视信用卡是否使用真实身份办理或冒用他人信用卡而构成贷款诈骗罪或信用卡诈骗罪：如果是以虚假身份证明骗领的信用卡或冒用他人的信用卡，构成信用卡诈骗罪；如果用的是真实身份申领的信用卡，则构成贷款诈骗罪或与恶意透支型信用卡诈骗罪形成法条竞合。（2）商户提供POS机等终端的行为，由于这种业务不属于支付结算业务，也不需要获得特别许可，其行为不构成非法经营罪，但视情形（主要是有无帮助故意）可能成立骗取贷款罪或贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪的共犯。（3）从事养卡业务的单位或个人，并未从事支付结算业务而经营的是放贷业务，其行为可能构成放贷型非法经营罪；同时，依据主观上有无帮助故意，还可能成立与骗取贷款罪、贷款诈骗罪或信用卡诈骗罪的想象竞合。

  根据2019年《支付结算业务的解释》第1条的规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，也被归为支付结算型的非法经营罪。该条规定明显是2009年《信用卡管理的解释》中有关信用卡套现的规定的延伸版。从行为性质来看，与信用卡套现行为相似，同样属于利用支付工具的套现。随着互联网支付的兴起，支付方式已不限于POS机，还包括其他各类受理终端和网络支付接口，故而2019年的《支付结算业务的解释》进一步将通过网购平台套现的行为，也认定为“非法从事资金支付结算业务”。不难发现，只要有关信用卡套现的行为构成支付结算型非法经营罪的规定得以施行，则此种延伸性规定的出台顺理成章。从两个规定的关系来看，类似于法条竞合的关系。这也是为什么参与制发的实务人员在解说中，以信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式为由，认为2019年《支付结算业务的解释》第1条第1项的规定属于一般规定，《信用卡管理的解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，要求按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定适用《信用卡管理的解释》，对于其他虚构支付结算行为的认定则适用《支付结算业务的解释》。

  基于相同的理由，即行为人只是作为接受支付结算服务的一方，并未从事“资金支付结算业务”时，前述相关行为难以构成支付结算型非法经营罪。由于套现行为本身具有信贷的性质，故其虽不构成非法经营罪，但可能涉嫌贷款领域的犯罪。具体而言，如果受理终端和网络支付接口关联的是信用卡，则按前述涉信用卡的情形按不同主体与行为性质做区分处理。如果关联的是“蚂蚁花呗”等具有信用贷款性质的金融工具，则属于以欺骗手段取得其他金融机构的贷款，根据是否造成重大损失，确定是否成立骗取贷款罪；在重大损失未出现的情况下，应得出无罪的结论。当然，若是在骗取贷款时主观上具有非法占有目的，则相应的套现行为有成立贷款诈骗罪的讨论空间。

  2019年《支付结算业务的解释》第1条明确将“非法为他人提供支票套现服务”也归为刑法第225条第3项规定的“非法从事资金支付结算业务”。在此之前，公安部经济犯罪侦查局多次以批复的形式，认为从事票据贴现与倒卖的行为，可认定为非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。值得注意的是，在公安部经济犯罪侦查局的批复中，并不严格区分倒卖与贴现，有无套现似乎也并非其关注的重点，只要有虚构交易与伪造等情节并从中获利即可满足。那么，此类为他人提供票据套现中介服务的行为，能否认定为“非法从事资金支付结算业务”呢？

  《商业银行法》第3条将“承兑与贴现”列为商业银行的专营业务，这一业务与“办理国内外结算”的业务相并列，故二者显然并非相同性质的业务。所谓的承兑，主要指向汇票。根据《票据法》第38条的规定，承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。依据中国人民银行2022年《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理办法》第5条，贴现是指持票人在商业汇票到期日前，贴付一定利息将票据转让至具有贷款业务资质机构的行为。当然，贴现不限于汇票，本票与支票也可能产生贴现的业务。根据《商业银行法》第3条的规定，承兑与贴现业务属于商业银行的特许性业务。对此，《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理办法》第8条与第14条做了进一步的明确：第8条规定，银行承兑汇票承兑人应在中华人民共和国境内依法设立，具有银保监会或其派出机构颁发的金融许可证，且业务范围包含票据承兑；第14条则要求，商业汇票的贴现人应为在中华人民共和国境内依法设立的、具有贷款业务资质的法人及其分支机构。

  由上可知，票据的承兑与贴现属于需要经过特别许可才能经营的金融业务。同时，贴现是指票据作为融资工具时的应用场景，其往往具有贷款的性质。换言之，尽管票据同时具有支付工具与结算工具的面向，但在贴现的场景中，票据乃是作为融资工具而出现。也正是由于在贴现的场景中票据不是作为支付工具或结算工具存在，而是作为融资工具，贴现人才会被要求具有贷款业务资质。明确这一点至关重要。这是因为，倘若票据在贴现的场景中所涉及的业务与银行的支付结算业务无关，则即便行为人从事的与票据相关的业务表面看来具有非法的性质，其非法性的内容也不可能是违反涉及与支付结算业务相关的前置法规定。在票据贴现类案件中，行为人往往存在虚构交易等行为，此类行为的确违反《票据法》的规定。依据《票据法》第10条的规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。这样的规定显然不仅在性质上不属于与许可相关的条款，而且其本身能否构成刑法中行政犯的前置性规定也存在疑问。归结而言，在利用票据套现的情形中，交易行为的虚假即便涉嫌违法，由于违反的并非与支付结算作为特许业务相关的前置性规定，不可能符合支付结算型非法经营罪的构成要件。

  进一步而言，从公安部经济犯罪侦查局相关批复的内容来看，所涉案件中真正承担与办理贴现业务的机构仍是银行，只是行为人或是为银行的贴现提供帮助并从中获利，或是通过倒卖票据来获利而已。这意味着，相关案件中的行为人既未承担支付结算业务，也未从事票据贴现业务。对此，理应认为，行为人的相应行为也不能构成第225条第4项所规定的非法经营罪。既然贴现业务的真正承担者是银行，意味着行为人的相应行为也不属于未经许可“承兑与贴现”，其并未违反与票据承兑与贴现业务特许性相关的前置性规定，自然也难以符合作为堵截型的非法经营罪。而就票据倒卖行为而言，既然票据本身就允许背书转让，为什么倒卖票据构成以违反特许性规定为必要的非法经营罪？即便是记载有“不得转让”字样的票据，也只意味着这是出票人与相关方所做出的约定，而违反这种合议性的约定充其量构成违约。可见，无论是允许背书转让的票据还是不得转让的票据，对之进行倒卖的行为，都与“非法从事资金支付结算业务”没有关系。实务中的相关意见具有合理性，比如，2013年10月9日最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》（高检研函字〔2013〕58号）指出：“根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任”。

  司法实践之所以选择利用刑法来打击此类行为，或许主要是因为其间会牵涉银行工作人员违规贴现或违规出具票据的行为，由此会给银行造成资金损失。根据《票据法》第104条的规定，金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证，并因前述行为给当事人造成损失的，由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。银行因赔偿责任等面临的损失风险，往往被认为是此类行为的危害所在，并可能被泛化解读为存在扰乱金融秩序的可能。

  比如，在王璟非法经营案中，被告人王璟以自己或借用他人的名义，先后注册成立多家空壳公司，并对外宣传可以贴现等业务。2009年3月至6月，王璟与多家银行的相关工作人员合作，取得他人未到期银行承兑汇票，并采用伪造贸易合同和增值税专用发票复印件等方法，以相应空壳公司作为贴现申请人，通过银行将未到期银行承兑汇票进行贴现，贴现金额计人民币10亿余元。王璟从中非法获利人民币6万余元。在王璟的辩解与辩护人的辩护意见中均提到，所有的票据贴现业务均由银行操作，被告人只是在贴现银行与需贴现的持票人之间从事中介业务，介绍持票人将手中的票据流转至贴现银行，其从事的并非资金结算业务，不应认定非法经营罪。但法院并未采纳前述意见，而是以行为会造成金融秩序的混乱为由，认定王璟的行为属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。在其判决中，只是将银行方的过错，即为追求业绩、利润而只注重确保银行承兑汇票的真实性，对于相关交易背景的真实性不作审查、审查不严或怠于审查，违规放纵而使贴现过程得以完成等，作为酌情从轻处罚的情节。

  再如，在唐某等非法经营案中，北京某公司于2008年6月至2012年2月，在无正常经营行为的情况下，由实际负责人唐某指使公司出纳胡某、会计宋某，借用未发生实际业务的公司名义，通过银行为其他单位（四家）进行票据贴现及套现。两审法院均认为，被告人未经国家有关主管部门批准，借用没有实际业务发生的公司名义，通过银行为其他企业进行票据贴现、套现，非法从事资金支付结算业务，其行为已构成非法经营罪。

  不难发现，前述两个案件均是将涉及为票据贴现提供中介服务的行为认定为支付结算型非法经营罪。问题在于，两案中为票据贴现的机构都是银行，而银行本就有资格从事票据贴现业务，为这样的票据贴现提供中介服务，怎么可能构成未经许可从事资金支付结算业务？从被告人所从事的业务来看，其行为在性质上系为持票人与银行之间的贴现提供中介服务，而这样的中介服务无需获得许可。此类判决的做出，可能的动因在于，由于难以对银行的违规贴现进行有效规制，于是转而关注在其中提供中介服务的行为人。在王璟非法经营案中，实务人员在对判决的解说中明确提到，“银行违规贴现业务，不仅严重影响国家宏观金融调控政策的执行，破坏银行间正常的竞争秩序和健康有序的金融秩序，还为洗钱等违法犯罪活动提供转移资金的便利。但对于商业银行的此种违规经营行为，尚无法纳入刑法予以惩戒，只能通过金融监管部门的行政处罚和日常监管进行打击防范”。

  上述判决及其裁判理由，实际上是银行将内部监管不善的责任向外推卸。与信用卡套现的问题一样，这同样可能造成金融领域中激励机制的扭曲。鉴于票据贴现具有贷款或资金拆借的性质，在民营企业普遍面临融资难的背景下，以刑事手段对票据贴现进行严厉打击，会进一步缩小民营企业的融资途径，于民营经济的健康发展显然是不利的。

  本文认为，为票据贴现提供中介服务的行为，并不构成非法经营罪。对此，曾任职最高检公诉厅的实务人士指出，对于众多以买卖银行承兑汇票或为银行承兑汇票代理贴现为业的票据中介业务，不宜认定为非法经营罪。理由在于：一是现行法律法规对票据流转的中间环节并无限制，票据交易是一种民事行为，行为本身无实质内容可言，谈不上违反法律或社会公益，故票据中介的行为不构成刑法中的“违反国家规定”。二是票据中介并不属于“票据贴现”，因其未对票据的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性，参与的只是中间环节，未到最后的结算环节，不应认定为结算行为。三是票据中介是把票据当成商品而非支付工具，所实施的票据出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成，并没有未经批准从事银行专营的支付结算和资金清算业务，故不属于《刑法》规定的“资金支付结算业务”。退一步说，即便认为相关行为具有危害性，有必要追究其刑事责任，合理的做法也应当是：主要追究金融机构工作人员玩忽职守等行为的刑事责任，而不是将打击的重点放在为银行违规贴现提供中介服务的行为上。依据共同犯罪的一般原理，金融机构工作人员构成正犯，为贴现提供中介服务的行为充其量构成共犯。此类案件中，相关各方的行为更可能构成《刑法》第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪，其中金融机构工作人员一般构成正犯，而提供中介服务的行为人构成共犯。如果涉及以欺骗手段取得票据承兑的，则双方可能构成《刑法》第175条之一骗取票据承兑罪的共同正犯，或同时成立与对违法票据承兑、付款、保证罪的想象竞合。

  2019年的《支付结算业务的解释》将以信用卡套现为模本而构建起来的“非法从事资金支付结算业务”类型，进一步从利用支付工具的套现扩展至为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的行为。早先公安部经济犯罪侦查局就相关案件做出的两个批复中，将在没有真实交易的情况下，利用单位账户接受性质不明的巨额资金或协助他人套取巨额现金并从中获利的行为，认定为了非法办理结算业务。

  将为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的行为，按支付结算型非法经营罪来追究刑事责任，主要目的是防止洗钱或转移资金。按实务人员的说法，已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，不法分子通过设立空壳公司，开设大量对公账户和个人账户，假造业务往来，再通过“公转私”业务，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转到对私账户、套取现金等，以迎合一些人非法转移资金、非法套现的需要。相应司法解释规定的出台，可能与政策上想要遏制近年来日益严重的资金外流问题有关。与其他套现类型因涉及信贷业务，由此至少在行为性质上具有骗取贷款的特性不同，利用单位账户套现或转入私人账户的行为，其究竟有无刑法上的非法性以及这种非法性何在，是颇值得思考的。

  其一，2019年的《支付结算业务的解释》以超越解释容许边界的有关信用卡套现的规定为模本，将之进一步扩展至通过单位账户套现与“公转私”的行为，并将之纳入了“非法从事资金支付结算业务”的范畴。通过单位账户套现与将资金从单位账户转到私人账户的情形中，承担支付结算业务的仍是银行，实施相应行为的单位或个人既没有从事需要获得支付许可的支付结算业务，也没有经营其他必须经过特许的金融业务，并未违反相应的前置性国家规定。

  其二，公安部经济犯罪侦查局2014年4月9日《关于利用转账支票为他人套现行为性质认定的批复》中提到的前置性法律依据主要是《人民币银行结算账户管理办法》与《现金管理暂行条例》。但前者只是中国人民银行出台的规章，难以充当行政法的规范性依据，而后者虽属国务院层级的行政法规，但从其规定的内容来看，与特许性经营业务没有关联，并且其规范保护目的所指向的只是一般的账户监管方面的利益，只能构成一般行政违法的规范依据。根据《现金管理暂行条例》第21条的规定，开户单位用转账凭证套取现金的，或是利用账户替其他单位和个人套取现金的，开户银行应当依照中国人民银行的规定，予以警告或者罚款；情节严重的，可以一定期限内停止对该单位的贷款或者停止对该单位的现金支付。从该条所列各种情形来看，都只是违反一般财经纪律的行为，并不涉及特许性的金融业务。从该条的规范保护目的来看，明显只涉及对单位账户的一般监管性利益。这种利益很难认为属于刑法保护的法益，与非法经营罪所保护的特许性利益也没有关联。这也是为什么该条规定虽系法律责任的规定，但未提及刑事责任的追究，即便是情节严重的情形，也只是停止对该单位的贷款或者停止对该单位的现金支付。《现金管理暂行条例》中的其他法律责任条款，明确提及刑事责任追究。比如，第23条规定，银行工作人员违反本条例规定，徇私舞弊、贪污受贿、玩忽职守纵容违法行为的，应当根据情节轻重，给予行政处分和经济处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。两相对比，显然不能认为立法者在第21条的规定中由于疏忽而未提及刑事责任。合理的解读应该是，第21规定中涉及的是只是轻微违反涉单位账户使用中的管理性规定，不应当也没必要纳入刑法保护范围。即便认为《现金管理暂时条例》构成利用单位账户套现与转入私人账户行为“违反国家规定”中的规范性依据，其与具有特许性质的支付结算业务也性质不同，不可能成为支付结算型非法经营罪中所违反的国家规定。

  其三，1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第4条第1款的规定是否可以作为认定利用单位账户套现或转入私人账户的行为构成非法经营罪的前置性规范依据。该款第4项的规定，即“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”，是否可以视为非法经营罪的“违反国家规定”要件中的“国家规定”。如果前述《取缔办法》可作为涉金融业务的非法经营罪的前置性规范依据，则在涉金融业务的行政犯判断中，规章层级甚至一般规范性文件经由前述规定将具备“国家规定”的资格。如此一来，金融领域中任何违反规章乃至中国人民银行的一般规范性文件的行为，都将等同于违反国家规定。这对于原本就一直没厘清的行刑关系无异于雪上加霜，更不可能在金融领域内构建合理的行刑关系。更何况，从《取缔办法》第1条第1款前三项所提及的金融业务来看，相应业务均有针对性的国家层级的法律、法规，如《商业银行法》《票据法》等，对相关行为做入罪判断时，显然不能只援引《取缔办法》。这在某种程度上预示着，不应将《取缔办法》本身当作刑法中行政犯的前置性国家规定的根据。如果允许这样的循环认证，“国家规定”将越来越多地被政策所取代，相关要件对包括非法经营罪在内的行政犯入罪的制约也会被消弥。《取缔办法》第1条第1款的规定只是国务院层面对非法金融业务活动进行打击的立场宣示，相关金融业务活动究竟是否非法，尤其是能否构成刑法中的“违反国家规定”，都必须另行找到明确的法律依据。

  不难发现，利用单位账户套现或转入私人账户的行为，都与特许性的金融业务没关系；同时，由于并不影响信贷资金的安全，相关行为也不可能构成贷款领域的犯罪。此类行为构成犯罪的情况只限于，利用单位账户套现或转入私人账户的资金系犯罪所得或犯罪所得收益，在有证据证明资金相应性质的情况下，行为人的行为可能构成洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。既然我国《刑法》没有规定接收来源不明巨额资金之类的犯罪，也未对虚假交易与伪造合同等设立罪名，这就表明，在实务案件的处理中，资金的来源与性质是公安机关与控方必须查证属实的要件，不能因为查证困难无法按洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪来处罚，就以支付结算型非法经营罪来处罚。

  1.支付结算业务属于商业银行特有的业务类型，只有未经许可像商业银行那样作为中介机构提供支付结算服务，才可能成立支付结算型非法经营罪。因而，并非只要参与支付结算业务并有经营性的获利，便可认定为非法经营罪中的“从事资金支付结算业务”。与之相应，支付结算型非法经营罪违反的前置性规定，是《商业银行法》《中国人民银行法》有关办理国内外结算需经许可的规定而非《中国人民银行支付结算办法》与《非金融机构支付服务管理办法》的规定，后两者只是作为部门规章存在。支付结算型非法经营罪的保护法益只在于保护银行与第三方支付机构在支付结算业务方面的特许性利益。据此，非法经营罪中的“支付结算业务”有别于帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”，前者涵摄的范围远较后者为窄。

  2. 现行相关司法解释将是否借助虚假交易等形式套现来理解支付结算型的非法经营罪，是对该罪构成要件与不法本质的曲解。这样的做法属于抛开立法上的罪状限定而另行增设构成要件类型，已然不是在解释罪刑规范而是在“造法”。现行司法解释对非法经营罪中的“支付结算业务”与帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”未做必要的区分，这样的理解忽视了两罪在不法本质上的重大差异，超越了同类解释原理，也不符合罪刑法定原则的要求。

  3.通过POS机等利用信用卡套现的情形中，提供支付结算服务的仍是银行，故参与的各方不可能构成支付结算型非法经营罪。对于信用卡套现的行为，有无采取虚假交易的形式并非入罪与否的关键。有必要区分不同的行为主体与行为性质来加以处理：（1）持卡人或实际用卡人自己套现的，视重大损失结果的出现与否，可能构成骗取贷款罪；主观上有非法占有目的的，可能构成贷款诈骗罪或信用卡诈骗罪。（2）商户提供POS机等终端的行为，视情形（主要是有无帮助故意）可能成立骗取贷款罪或贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪的共犯。（3）从事养卡业务的单位或个人，并未从事支付结算业务而经营的是放贷业务，其行为可能构成放贷型非法经营罪；依据主观上有无帮助故意，还可能成立与骗取贷款罪、贷款诈骗罪或信用卡诈骗罪的想象竞合。利用受理终端或者网络支付接口等方法套现的行为同样不能构成非法经营罪，但可能涉嫌贷款领域的犯罪。

  4.票据贴现是指票据作为融资工具而非支付工具或结算工具时的场景，其往往具有贷款性质。在利用票据套现的情形中，真正承担与办理贴现业务的机构仍是银行，行为人或是为银行的贴现提供帮助或是通过倒卖票据来获利，其既未承担支付结算业务，也未从事票据贴现业务。因而，交易行为的虚假即便涉及嫌疑违反法律，由于并未违反与支付结算或票据贴现作为特许业务相关的前置性规定，既不符合支付结算型非法经营罪的构成要件，也不构成《刑法》第225条第4项所规定的非法经营罪。但相关各方的行为可能构成《刑法》第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪，金融机构工作人员一般构成正犯，而提供中介服务的行为人构成共犯；如果涉及以欺骗手段取得票据承兑的，则双方可能构成《刑法》第175条之一骗取票据承兑罪的共同正犯，或成立与对违法票据承兑、付款、保证罪的想象竞合。

  5. 利用单位账户套现或转入私人账户的行为，并不涉及特许性的金融业务，也欠缺国家层面的前置性规定作为规范依照。由于并不影响信贷资金的安全，相关行为也不可能构成贷款领域的相关犯罪。此类行为构成犯罪的情况只限于，利用单位账户套现或转入私人账户的资金系犯罪所得或犯罪所得收益，在有证据证明资金相应性质的情况下，行为人的行为可能构成洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。